OPINION. « Investissement local : les élus peuvent-ils enfin décider sans s’exposer à un risque pénal ? », par Anne Desriaux et Baptiste Bellet, avocats au Barreau de Paris

À quelques semaines du congrès des maires, des milliers d’élus fraîchement installés hésitent encore à siéger dans les sociétés qui construisent logements et réseaux d’énergie, par peur du juge pénal. Le législateur a pourtant corrigé une dérive qui n’aurait jamais dû exister. Encore faut-il le faire savoir, et que chacun en tire les conséquences.

C’est une scène que connaissent bien ceux qui fréquentent les conseils municipaux. Au moment de voter la création d’un réseau de chaleur ou d’un programme de logements, un adjoint se lève et quitte la salle. Il n’a rien à se reprocher et aucun intérêt personnel dans le projet. Mais il siège aussi au conseil d’administration de la société qui va le réaliser, et on lui a conseillé, par prudence, de ne pas prendre part au vote.

Multipliez cette scène par des milliers et vous obtenez l’un des freins les plus méconnus de l’investissement local. Réseaux de chaleur, logements, parcs photovoltaïques, zones d’activité, équipements touristiques : une large part de ces projets est portée par des sociétés d’économie mixte, où collectivités et entreprises privées décident ensemble.

La Fédération des Élus des Entreprises Publiques Locales revendique plus de 1.500 entreprises et un réseau de plus de 13.000 élus. Depuis les municipales de mars, beaucoup de ces sièges ont changé de titulaire.

Du 24 au 26 novembre, nombre de ces nouveaux élus vivront leur premier congrès des maires, placé cette année sous le mot d’ordre « Regagnons nos libertés ». Parmi ces libertés, il en est une dont on parle trop peu : celle de décider sans craindre d’être poursuivi pour avoir servi l’intérêt général.

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Car c’est bien de cela qu’il s’agissait. Le délit de prise illégale d’intérêts a été conçu pour sanctionner l’élu qui se sert, pas celui qui sert. Pendant des années, pourtant, les tribunaux en ont retenu une lecture si large qu’un élu pouvait être poursuivi pour avoir porté deux intérêts publics à la fois, celui de sa commune et celui d’une intercommunalité ou d’un établissement public, sans en retirer le moindre avantage personnel.

Aucun enrichissement, aucun favoritisme : le simple fait d’être assis à deux tables pouvait suffire. Ce n’était pas de la rigueur. C’était un contresens.

Ce contresens a eu un prix. Tous les avocats qui conseillent des collectivités connaissent des élus qui ont refusé de siéger pour cette seule raison. Des votes reportés, des conseils d’administration où l’on peine à réunir les décideurs, des projets qui glissent de plusieurs mois : ce sont les habitants qui en paient la facture, en logements livrés plus tard et en équipements qui se font attendre.

Les partenaires privés n’étaient pas épargnés non plus, puisque leurs dirigeants pouvaient eux aussi être mis en cause. À force, on a fini par confondre prudence et immobilisme, au point que ne pas décider devenait la seule manière sûre de ne rien risquer.

Une réforme pour sortir de l’immobilisme

La loi du 22 décembre 2025 portant création d’un statut de l’élu local met fin à cette dérive. Un intérêt public ne peut désormais plus fonder le délit. L’intérêt reproché doit altérer réellement l’impartialité de l’élu, et avoir été pris en connaissance de cause. Surtout, un élu désigné pour représenter sa collectivité au conseil d’une société d’économie mixte n’est pas considéré, de ce seul fait, comme intéressé, dès lors qu’il n’en tire ni rémunération ni avantage particulier.

Dit simplement : défendre l’intérêt général à deux tables à la fois n’est plus, en soi, une infraction. La Cour de cassation en a déjà tiré les conséquences, en jugeant que cette définition plus favorable s’applique immédiatement aux affaires qui n’ont pas encore été définitivement jugées, même pour des faits antérieurs à la réforme.

Certains y verront une énième loi taillée pour protéger les élus. C’est l’inverse. La réforme ne crée aucune immunité : elle remet le délit à sa place. Les élus doivent toujours s’abstenir lorsque leur collectivité confie un contrat de la commande publique à la société qu’ils administrent, et ne pas siéger dans la commission qui choisit le titulaire lorsque cette société est candidate.

Un intérêt personnel, familial ou professionnel reste une raison de se retirer. L’élu qui favorise un proche ou tire profit de son mandat reste pleinement exposé. Ce qui change, c’est qu’on ne poursuit plus un élu pour avoir simplement fait son travail.

Une loi ne suffit pas à dissiper des années de méfiance. Il faut d’abord que les juridictions appliquent la réforme dans son esprit : la manière dont les juges apprécieront les nouvelles conditions reste à construire, et les premières décisions seront scrutées. Il faut ensuite que les élus cessent de se censurer eux-mêmes. Siéger, débattre, voter, en consignant simplement dans les procès-verbaux le sens des votes et les retraits lorsqu’ils s’imposent : en cas de contentieux, la bonne foi se prouve en amont.

Transition énergétique, crise du logement, budgets contraints : le pays ne peut plus se payer le luxe d’élus qui n’osent pas. Le risque pénal doit viser la recherche d’un intérêt privé, et non l’exercice normal d’un mandat au service de la collectivité. Le Parlement a fait sa part. Aux élus de faire la leur : la peur du juge ne doit plus être une raison de ne pas construire.»

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